Opinión de un licenciado de derecho sobre el juicio político a Artur Mas.

Mas, Ortega y Rigau, ya esperan sentencia por el caso 9-N y, por eso, este blog se ha puesto en contacto con un licenciado en derecho para que respondiera a algunas preguntas o dudas.

¿Qué se ha debatido en el proceso?

Simplemente si los citados desobedecieron al TC (hicieron caso omiso a lo ordenado) y si con ello se ha incurrido en prevaricación (que en el caso que nos ocupa consistiría en que un servidor público, Mas, Ortega o Rigau, hayan dictado una resolución arbitraria e injusta en un asunto administrativo). Por el camino se quedó el intento de juzgar por malversación, lo que hubiera conllevado una pena de cárcel.

De entrada la fiscalía no había observado la comisión de ningún delito en la actuación de los responsables por el 9-N, pero, a mi entender, presuntamente, el éxito del proceso y la aparición del President ante las cámaras el día de autos obligó a cambiar de opinión al estado español.

Fiscalía y acusación particular consideran que a partir el día 4 de noviembre de 2014, fecha en que Mas recibió la notificación del TC ordenando la suspensión de las actuaciones relacionadas con el referéndum, la maquinaria puesta en marcha para permitir el voto, no solo debía haberse detenido, sino que tenía que deshacer lo realizado e impedir lo que se realizó.

¿En qué se basan fiscalía y acusación particular?

En que la Generalitat continuó con su actividad, no se detuvo porque entienden que siguió organizando y, si se detuvo, no hizo nada para evitar el referéndum, cosa que el TC no solicitaba, dicho sea de paso. Entienden que no era suficiente que la Generalitat se apartara, entienden que tenía que haber actuado para que la consulta no se efectuara, lo que para mí no está tan claro.

¿Qué medios de prueba se han utilizado?

Testificales, documentales y periciales, a saber; testigos que dicen que se efectuaron actividades más allá del día 4, peritos que aseguran que, por ejemplo, la web siguió en funcionamiento, que se pusieron en marcha los ordenadores, etc. y sobretodo documentos, contratos, mails, redactados más allá del citado día 4 de noviembre.

¿Qué ha pasado en el juicio?

La Generalitat nunca ha negado los actos organizativos y preparativos, pero ha indicado que a partir de ese día básicamente cambió el carácter y fin de la consulta dejando en manos de los voluntarios la finalización de la consulta, que no referéndum, que por ello, perdía todas sus prerrogativas. Simplemente, que dejó de hacer. Las diferentes pruebas han servido para enmarañar más que aclarar y no tengo muy claro el grado de dejación o de actuación.

¿Cómo ha actuado la parte acusatoria?

No han querido ver más allá de la resolución del TC, no han entrado en la complejidad de parar todo ni en el cambio de carácter de la consulta y toda su actuación se ha basado en probar que se ha delinquido porque la consulta al final se hizo, y sin importar que pasó a ser una actuación de la ciudadanía meramente participativa y sin efectos.

Sus testigos de cargo fueron los inspectores que aconsejaron solicitudes de órdenes escritas y la directora del colegio de L’Hospitalet que alegó presiones. Muy poca cosa a mi entender y que poco ha de pesar en la decisión final, ya que no suelen tenerse muy en cuenta, y más cuando se trata de apreciaciones, indicaciones y sensaciones.

Otra cosa son los peritos y documentos, hay muchos y demuestran que la actividad de la Generalitat el respecto, según la parte acusadora, no cesó o al menos no impidió el proceso participativo.

¿Cómo fue el alegato final de la acusación?

A mi modo de ver el fiscal Emilio Sánchez estuvo brillante, actuó según los cánones, fue claro, concreto, conciso y muy respetuoso, tanto que me hace pensar que no estaba demasiado convencido, dejó en manos del tribunal una batería de pruebas, pero, según mi parecer, no justificó demasiado el delito de prevaricación, tampoco tenía mucho donde agarrarse, puso todo lo que tenía a disposición del Tribunal, para que este terminará el trabajo. Como intuyó la actuación de la defensa, también entró en el campo de lo político, yo considero que no le correspondía, pero entiendo que pensó que ese sería el camino escogido por la parte contraria y lo contrarrestó con éxito. Lo que me llamó la atención es la justificación e indicación de su superior, de cómo tenía que actuar (archiva si es de archivar y a juicio si consideras que es de ir a juicio), todos conocemos el dicho sobre las escusas no pedidas, y entiendo que Mas se alarmara con dicha indicación, para mí lo único gratuito de su alegato.

Por otro lado el abogado de la acusación particular, Antonio Alberca no aportó nada nuevo, se le entendía poco y mal, estuvo disperso, mezclando temas, en poco tiempo tuvimos una lección magistral de, con las pruebas que se tenían, lo que se ha de hacer y lo que nunca se ha de hacer en un alegato final.

¿Qué dice la defensa?

Procuró llevar el proceso al terreno político, intentó demostrar, entiendo que sin demasiado éxito que la Generalitat se paró a partir del 4-N, aunque no es misión suya demostrar nada, ya que la carga de la prueba corresponde a la otra parte, pero eso ha confundido a muchos, que opinan que se deberían haber reconocido todos los hechos, sin embargo es misión de la defensa siempre utilizar todos los elementos exculpatorios a su alance, de todos modos, los 3 acusados ya arreglaron esto en el alegato por su derecho a la última palabra.

¿Cómo fue la alegación final de la defensa?

Magistrales, Xavier Melero, Rafael Entrena y Jordi Pina, abogados respectivamente de Mas, Ortega y Rigau, estuvieron sublimes e impecables.

El primero se movió como pez en el agua tanto en la parte política como jurídica y dentro de lo posible fue breve, aclaró que no es lo mismo obligar a dejar de actuar que obligar a impedir, y esto es muy importante, consiguió que los alegatos de sus compañeros se complementaran perfectamente y terminó cambiando la famosa “in dubio pro reo” (ante la duda siempre hay que fallar a favor del reo) por la, en este caso mejor “in dubio pro libertate”, que creo no hace falta traducir.

El segundo aclaró que todo lo que tenía que hacer la Generalitat, ya estaba hecho el día 4, recordó las facultades del TC, el cambio de criterio de los fiscales y que fueron los voluntarios los que terminaron el trabajo.

El tercero, fue el más valiente, destacó el carácter no judicial del TC, que su defendida no hubiera sido requerida, como tampoco lo fue Ortega, destacó la diferencia de pena existente entre desobedecer (de 6 meses a 2 años) con la de prevaricar (más de 7 años) y en cierto modo se rió del motivo para imputar a su defendida “cooperación necesaria en delito de omisión por comisión por omisión de prevaricación” destacando que si le hubiesen planteado este tema en un examen de derecho hoy seria fontanero, (comisión por omisión no consiste en hacer algo mal sino en no hacer lo que se debe hacer, cooperación en este caso consistiría en dejar de hacer para que otro pueda dejar de hacer, al añadirle la omisión por prevaricación, yo también me pierdo, porque en prevaricación, como he indicado antes, hay que hacer algo, y si hay omisión…en fin, muy forzado todo), finalizó haciendo constar la sensación de que el Estado lo que pretende es la muerte política de los 3 acusados.

A mi modo de verlo, el tribunal tiene menos elementos para declarar la culpabilidad que para declarar la absolución. De todos modos, como el fiscal, forzando la interpretación de la ley, yo también me vería capaz de argumentar en sentido condenatorio, aunque también lo podría hacer en absolutorio y en ambos casos lo podría hacer bien. Quiero decir que forzando ambas soluciones son posibles. En clases de derecho recuerdo muy habitual plantear un hecho y hacer argumentar a un grupo en un sentido y a otro en el contrario, y todos la hacían bien, por eso creo que prevalecerá la idea preconcebida del tribunal y qué pruebas tienen más valor, relevancia o interés, a la hora de emitir el fallo.

Por todo lo dicho, opino que lo correcto y legítimo desde un punto de vista neutral sería fallar la libre absolución de todos los acusados. Aquí hay muchas posibilidades en juego, a saber, desobediencia y prevaricación para cada uno de los 3 acusados, pero veo muchas cosas que fácilmente podrían decantar la balanza hacia la absolución y que paso a indicar:

Se alegó y tendría que valorarse favorablemente el que solo Mas recibió la notificación del TC, que no tenía el carácter de requerimiento ni se advertía de las consecuencias penales que el incumplimiento conllevaría, algo, por otro lado necesario para poder acusarlos de los delitos indicados, con ello decaerían las acusaciones sobre Mas y sobretodo sobre Ortega y Rigau, que ni siquiera fueron notificadas.

Por otro lado en esa época aun no habían sido modificadas las competencias del TC, fue en 2015 cuando se le dio el carácter judicial y por lo tanto ejecutivo, por lo que sus resoluciones solo sirven para suspender, debiendo ser un tribunal ordinario el que entre en juego, a petición suya, para ordenar la paralización.

Destaca también el hecho de que, cuando se siguió con el proceso participativo no vinculante, que no referéndum, ningún órgano (fiscalía, juez de guardia) tomó ninguna iniciativa para ordenar la paralización de la consulta.

Entiendo pues que a la recepción del escrito por parte del President en fecha 4 de noviembre en el que se ordenaba se suspendiera cualquier actividad encaminada a la realización de la consulta, Artur Mas, cumplió, y la Generalitat paró, según han indicado varios testigos de la defensa, en contraprestación de otros de la fiscalía que dicen lo contrario, por lo que ambos se anulan mutuamente.

Con todo ello tampoco veo que pueda apreciarse la prevaricación, ¿qué resolución hizo Artur Mas que pueda considerarse injusta?, ¿qué diferencia hay entre ese proceso participativo y una encuesta del CEO?. No veo prevaricación en querer saber qué opinan los ciudadanos.

No entro en lo que hicieron las otras dos encausadas, que no fueron notificadas, aquí habrá que determinar por qué y hasta qué punto un miembro de un gobierno ha de darse por notificado cuando el escrito solo lo recibe el Presidente. Entiendo que no fueron notificadas.

También es importante destacar lo dicho por el abogado Pina, en ese momento, era peor parar que tirar hacia delante, se entiende que la paralización o retraso del proceso podría haber ocasionado problemas de orden público, que se evitaron, y esto hay que valorarlo en positivo si tenemos en cuenta el carácter de la consulta que según afirmó el propio Rajoy ya no era nada y se daba por satisfecho a la vez que afirmaba que había cumplido con su misión de no permitir el referéndum.

Como inciso quiero destacar que la declaración de algún tipo de culpabilidad en todo ello, podría resucitar la creencia bastante generalizada y hasta ahora aparcada, de que ese proceso sí fue vinculante.

Es significativo que la orden del TC suspendiendo el proceso, dejara dudas sobre como tenía que actuar la Generalitat, que a indicación de prestigiosos abogados, presentó un recurso para que se aclararan los términos, recurso que, esta vez, el TC, consciente de su incapacidad ejecutiva, no tuvo prisa en resolver, en contraste con otras ocasiones que actuó con máxima celeridad.

Esperar medio año una respuesta, que igual podía acabar permitiendo la consulta por el cambio de registro, valor y finalidad, podría ocasionar un daño irreparable, lo que convenció a los acusados de la necesidad que no detener la consulta.

¿Qué consecuencias tendrán las posibles resoluciones?

Tanto la absolución como culpabilidad de los acusados será negativa para el estado español, la inocencia de Mas, Ortega y Rigau, así como de Homs, conllevaría un descrédito internacional del gobierno de España, que abriría la puerta a un RUI, aunque el motivo fuera un mero defecto de forma o la falta de competencias del TC (esto último no lo podrá alegar, dicho sea de paso, por el cambio competencial que tiene el TC desde 2015, la Presidenta del Parlament, Carme Forcadell, lo que me hace temer, aquí sí, una sentencia condenatoria si no demuestra que ha de prevalecer la voluntad del Parlamanet). La culpabilidad aunque solo sea por desobediencia y solo de Mas, sería causante de descrédito del sistema judicial hispano, y tampoco sería bueno para España que la sentencia del TS sobre Homs difiriera de la del TSJC a los 3 citados.

Mucha presión tendrá que soportar el tribunal, muy cauto deberá ser y muy vigilante de no permitir injerencias del gobierno, ya que por poco que se intuyan darán pié a que el proceso vea relanzadas sus expectativas, y esta vez, podría ser que incluso con apoyo internacional, que entiende que nada de lo judicializado debería haberse iniciado.

¿Cuál será la sentencia?

Me gustaría equivocarme, el mal superior evitado dejando votar, la falta de facultades ejecutivas por aquel tiempo del TC, los defectos de forma en las notificaciones, la poca claridad en la resolución del TC, podrían dar una sentencia absolutoria fácilmente, que también dejaría mal a nuestro gobierno, por un lado, por no haber sabido utilizar los mecanismos legales adecuados, y por otro, por haber perseguido la condena de personas inocentes, sin embargo no creo que eso pese más que el propio escrito que ordenaba que no se hiciera el referéndum o proceso participativo que al final acabó realizándose, mucho temo que poco importará cómo se hizo e intuyo una sentencia condenatoria, al menos para Mas basada en una actuación disfrazada para evitar la resolución y efectuada de forma fraudulenta. Veo difícil, por otro lado, que sean condenados los tres y todos ellos por los dos delitos, intuyo pues una resolución híbrida, pero para descargo por si me equivoco, ni los más prestigiosos juristas lo tienen claro.

by EP